Tvisteloven har regler for å løse konflikter. Loven og dagens trender fokuserer på å løse tvister på lavest mulig nivå. Det er to typer mekling etter loven. Det ene er utenrettslig mekling, som hovedsakelig foregår før det tas ut søksmål. Dette brukes på alle fagområder. På entreprisefeltet brukes mekling i enten enkeltsaker under eller etter overlevering og sluttoppgjør, eller som en del av forhåndsavtalt meklingsteam som følger hele kontrakten (PRIME). Det andre er rettsmekling, som ledes av en dommer etter at søksmål er tatt ut. I dag er det frivillig å gjennomføre rettsmekling. Men fra 1 juli kan faktisk retten bestemme at det skal gjennomføres rettsmekling hvis saken egner seg for det. Vi må forvente flere rettsmeklinger fremover.
Entreprisesaker går over lang tid. Det er derfor særlig egnet å løse tvister underveis. Plunder og heft er en gjenganger i entreprisetvister. Plunder og heft er ikke et juridisk uttrykk, men en betegnelse på byggherreforstyrrelser som gir entreprenøren produktivitetstap – og som kan gi entreprenøren rett til fristforlengelse og/eller tilleggsvederlag. Entreprenørens egne «forstyrrelser» må han selv ta ansvar for.
Plunder og heft starter gjerne i det små. Etter hvert i prosjektet får man en snøballeffekt. Der entreprenøren, som hovedsakelig har bevisbyrden, ikke klarer å sannsynliggjøre verken årsak, konsekvenser, krav, utmåling eller årsakssammenheng. Ofte inkluderer dette også samvirkende og kumulative forhold, sideentreprenører, byggherrens prosjekterende, overraskende grunnforhold, og endrede forutsetninger fra byggherren, og kanskje overraskelser fra bevilgende eller politiske myndigheter . Det er ikke enkelt å manøvrere i dette terrenget. Der også rettspraksis ved en rekke dommer forsøksvis har trukket opp rammer og grenser. Ofte med fokus på tidsnære bevis – altså om partene har brukt (uforholdsmessig) mye tid på løpende å dokumentere hver minste ting. På egen hånd, eller ved hjelp av sakkyndige i forskjellige former og troverdighetsgrader. Domstolens nyere tilbakeholdenhet med å bruke skjønnsmessig utmåling, fordrer videre et omfattende dokumentasjonsarbeid hos entreprenøren.
Hvis man bruker en tredjeparts mekler fra starten, kan partene raskere komme til enighet om hvordan plunder og heft skal håndteres. Man kan bli enig om hvilken type bevis entreprenøren forventes å fremskaffe (som ofte er det største problemet), se sammen på en håndfull varianter av beregningsmetoder som finnes fra inn- og utland, og de kan bli enig om å ikke la snøballen rulle, men å løse ting underveis. Man kan også legge til side advokatenes sverdslag om hva Høyesterett egentlig mente i HAB-dommen og hvordan tolke 6-7 senere underrettsdommer, og heller finne en samarbeidsform som fungerer. Innenfor rammen av kontrakten, endringsregler og offentlige anskaffelser, har partene større handlingsrom enn de tror.
Man kan også søke å få en felles forståelse av hvilke typer byggherreforstyrrelser som kan påregnes. Kanskje har man indikasjoner på at tegninger kan bli forsinket eller grunnerverv lar vente på seg. Byggherren blir ved det mer oppmerksom på egen prosjektledelse når han ser hvilken negativ effekt han kan ha på entreprenørens produksjon, og tap av «slakken» som entreprenøren disponerer. Og entreprenøren kan bli nøyere på faktisk dokumentasjon som forventes, samt at han kan planlegge seg rundt forventede byggherreforstyrrelser. Han har jo tapsbegrensningsplikt. Sammen kan de også bli enig om forseringspraksis, noe som partene i dag bruker mye tid til å diskutere. Partenes betydelige fokus i dag på ping-pong varsling kan også reduseres mye. Plunder og heft-krav kan foreldes i løpet av kontrakten. I stedet for å bruke mye tid på dette, kan partene i stedet bli enige om at foreldelse også for disse kravene begynner å løpe etter sluttoppgjøret.
Mekling i kontraktsperioden har altså store fordeler. Klarer man å løse ting underveis, vil samarbeidsklimaet blir mye bedre, partene vil ha større forståelse for hverandres utfordringer, og ikke minst vil sluttoppgjørstvistene kunne reduseres betraktelig.
Artikkelen ble først publisert på bygg.no 30 juni 2023.
