Noen offentlige oppdragsgivere har begynt å skrive inn regler i konkurransegrunnlagene om at tilbydere har plikt til å søke avklart feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget. Og gjør de ikke dette kan de ikke senere påberope seg det samme. Hva er den rettslige status for slike regler?
At tilbyder har en rett til å søke avklart feil eller uklarheter er ikke tvilsomt. Ofte bør tilbyder være offensiv og gjøre dette. Slik at tilbudet gis under rett forutsetninger.
Men noen ganger kan tilbyder se seg tjent med å la være å spørre. Det kan være hensiktsmessig hvis man for eksempel har sett at oppdragsgiver antagelig har bommet med mengeangivelsene ved en utførelsesentreprise. Ved for lite oppgitt mengde i forhold til det tilbyder ser det vil bli, kan tilbyder øke enhetsprisen. Og motsatt hvis mengdene er for høye og kommer til å bli redusert. Rettspraksis tilsier at det er lov å gi taktiske tilbud. Blant annet fordi partene har risikoen for sine egne dokumenter – oppdragsgiver for konkurransegrunnlaget og tilbyder for tilbudet sitt.
Hva så når oppdragsgivere introduserer nye regler i konkurransegrunnlaget? Slike regler står ikke i lov eller forskrifter om offentlige anskaffelser. Men oppdragsgivere kan introdusere nye regler i konkurransegrunnlagene, slik de også gjør på en rekke andre områder. Så lenge de holder seg innenfor hovedprinsippene i Lov om offentlige anskaffelser.
Etter min oppfatning må tilbyder forholde seg til en slik regel. Har man sett feil eller uklarheter, plikter man å spørre om dette dersom det står i konkurransegrunnlaget at man skal dette. Det kan også følge av den generelle lojalitetsplikten, som også gjelder i anskaffelsesfasen i tillegg til kontraktsfasen. Så er det glidende overganger til der det kan hevdes at tilbyder burde sett feil eller uklarheter, og dermed også burde stilt spørsmål.
Hva så hvis tilbyder ikke stiller spørsmål, når han burde gjort det? Det er åpenbart at det kan ha konsekvenser for tilbyderen. Ansvarsnormen etter Høyesterett sin avgjørelse i dommen Fosen-linjen (HR-2019-1801-A) fastsetter et krav om «tilstrekkelig kvalifisert brudd» for oppdragsgivers erstatningsansvar.
Men selv om det konstateres et slik ansvar, må tilbyder også sannsynliggjøre at det er årsakssammenheng mellom feilen til oppdragsgiver og tapet til tilbyder. Her sier Høyesterett i avsnitt 135 om vårt tema:
«Også etter norsk rett må det være slik at hvis tilbyderne velger å inngi tilbud til tross for at de ser – eller må ha sett – at det er feil i konkurransegrunnlaget, kan det normalt ikke være årsakssammenheng til tapet».
Det betyr at dersom tilbyder ikke stiller nødvendige spørsmål, kan han mest sannsynlig se langt etter erstatning for oppdragsgiverfeil knyttet til samme tema.
Anskaffelsesretten i dag har siden 1994 hatt sitt utspring i EØS-avtalen. Der vi må forholde oss til både EU-domstolen og EFTA-domstolen.
Vi har for dette tema en interessant avgjørelse i EU-domstolen sin avgjørelse i Brasserie du Pecheur (C-46/93). I avsnitt 84 står det: «In particular, in order to determine the loss or damage for which reparation may be granted, the national court may inquire whether the injured person showed reasonable diligence in order to avoid the loss or damage or limit its extent and whether, in particular, he availed himself in time of all the legal remedies available to him».
Av dette kan vi antagelig lese en tapsbegrensningsplikt, der tilbyder vil komme dårlig ut hvis han ikke har forfulgt feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget han burde ha spurt om. Uavhengig av om oppdragsgiver har skrevet inn en regel om dette eller ikke. Kanskje må han også ha sendt en begjæring om midlertidig forføyning (all the legal remedies), men han må i hvert fall søke å avklare feil og uklarheter.
Min holdning til dette er altså at mye tyder på at det er en avklaringsplikt for tilbyder som oppdager feil eller uklarheter. Og benyttes ikke denne muligheten, kan man ikke senere påberope seg de samme feil og uklarheter som grunnlag for å stanse saken eller kreve erstatning.
Artikkelen ble først publisert på bygg.no 31 juli 2023.