Med lovendringer som trer i kraft fra  1. juli 2021 kan Diskrimineringsnemnda nå avgjøre tvister om ulovlig gjengjeldelse i varslingssaker. Videre utvides fortrinnsretten for oppsagte etter koronarelatert nedbemanning  til 2 år. Det er også mye annet nytt som skjer på arbeidsrettsfronten om dagen.  Stendi  har tapt viktig prinsippsak om sondringen mellom arbeidstaker og selvstendig oppdragstaker.  Óg Fougnerutvalget har foreslått større endringer i arbeidsmiljøloven med betydning for blant annet reglene om midlertidig ansettelse. Endelig er det verdt å merke seg dommen i Holship-saken fra Den europeiske menneksrettsdomstolen.

Stieglers faggruppe for arbeidsrett oppsummerer en faglig sett spennende tid

Diskrimineringsnemnda  kan behandle tvister om ulovlig gjengjeldelse 

Arbeidsmiljøloven § 2A-4 forbyr gjengjeldelse mot arbeidstaker som varsler i samsvar med arbeidsmiljølovens bestemmelser.  Fra 1. juli 2021 kan tvister om brudd på forbudet mot gjengjeldelse  bringes inn for Diskrimineringsnemnda. 

Vernet mot ulovlig gjengjeldelse skal sikre at arbeidstakere ikke unnlater å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten av frykt for represalier.  Varslere som mener seg utsatt for ulovlig gjengjeldelse  har tidligere kun hatt mulighet for å reise søksmål mot arbeidsgiver for domstolen.  Ved at Diskrimineringsnemnda også får kompetanse til å avgjøre slik saker,  blir det enklere for arbeidstakere å  gå til sak mot arbeidsgiver.

Diskrimineringsnemndas kompetanse er imidlertid avgrenset mot saker hvor den påståtte gjengjeldelsen består i oppsigelse eller avskjed.  Ved oppsigelse og avskjed vil den ansatte fortsatt være henvist til å ta ut søkmål for tingretten, dersom vedkommende mener seg utsatt for ulovlig gjengjeldelse etter varsling.  

De nærmere reglene om Diskrimineringsnemndas myndighet og saksbehandling  følger av diskrimineringsombudsloven.  Det følger av ny bestemmelse i § 12  at nemnda kan treffe vedtak om oppreisningserstatning ved brudd på forbudet mot ulovlig gjengjeldelse. Videre kan nemnda treffe vedtak om erstatning for økonomisk tap, så fremt nemnda er enstemmig og dersom innklaget arbeidsgiver ikke gjør gjeldende annet enn manglende betalingsevne eller andre åpenbart uholdbare innsigelser. 

Fortrinnsretten utvides midlertidig til 2 år 

Mange virksomheter har slitt under pandemien og må gjennomføre rasjonaliseringer og nødvendige omstillinger for å være konkurransedyktige i et vanskelig marked.

Ansatte som sies opp på grunn av virksomhetens forhold har fortrinnsrett til ny stilling i virksomheten, såfremt vedkommende er kvalifisert. Fotrinnsretten etter aml. § 14-2 gjelder i utgangspunktet fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra oppsigelsesfristens utløp. 

Fra 1. juli 2021 styrkes stillingsvernet til arbeidstakere som rammes av nedbemanninger som skyldes Covid-19. Det innføres en midlertidig utvidelse av fortrinnsretten til 2 år fra oppsigelsestidspunktet.  Arbeidsmiljøloven § 14-2 har fått et nytt tillegg, slik at bestemmelsen nå lyder:

Fortrinnsretten gjelder fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra oppsigelsesfristens utløp, men fra oppsigelsestidspunktet og i to år fra oppsigelsesfristens utløp dersom arbeidsforholdet avvikles i perioden fra 1. juli 2021 til og med 31. desember 2021 på grunn av virkninger av covid-19-pandemien.

Grensedragningen mot nedbemanninger som ikke gjennomføres på grunn av virkninger av covid-19-pandemien kan potensielt bli vanskelig, slik det også er påpekt i forarbeidene. Departementet vurderer at bestemmelsen må gjelde ved avvikling av arbeidsforhold som enten «direkte eller indirekte, og helt eller delvis, har skjedd på grunn av virkninger av covid-19-pandemien». De reelle forholdene må legges til grunn. Bestemmelsen om utvidet fortrinnsrett må derfor antas å relativt raskt komme til anvendelse. 

Som følge av regelendringen bør arbeidsgivere oppdatere sine maler for oppsigelse. For å oppfylle arbeidsmiljølovens formkrav til oppsigelse skal det gis opplysninger om fortrinnsretten. Ved oppsigelse som skyldes virksomhetens forhold og som direkte eller indirekte, og helt eller delvis, har skjedd på grunn av covid-19-pandemien, må det fremgå av oppsigelsesbrevet at fortrinnsretten gjelder i 2 år. Oppsigelser som ikke oppfyller formkravene skal som hovedregel kjennes ugyldig. 

Stendi-saken avgjort i Borgarting lagmannsrett

Borgarting lagmannsrett har avgjort tvisten mellom Stendi og et tyvetalls  miljøarbeidere som tidligere jobbet for selskapet på konsulentkontrakter. Lagmannsretten kom til at miljøarbeiderne reelt var å anse som arbeidstakere og ikke selvstendige oppdragstakere.  Lagmannsretten la ikke avgjørende vekt på Stendis argumentasjon om at miljøarbeiderne selv hadde ønsket å inngå konsulentavtalene fordi betingelsene var mer fordelaktige.  Stendi ble i lagmannsretten dømt til å betale over 24 millioner kroner i erstatning til de tidligere «konsulentene». 

Arbeidstakere har omfattende rettigheter etter vernelovgivningen som pensjon, feriepenger, sykepenger, overtidsbetaling, stillingsvern og regulert arbeidstid. Sondringen mellom hvem som er arbeidstaker og hvem som er selvstendig oppdragstaker er derfor viktig.

Fougnerutvalget foreslår endringer i arbeidsmiljøloven

Det regjerneingsoppnevnte utvalget la 23. juni frem NOU 2021:9 og har foreslått vesentlige endringer som:

Vil fjerne  adgangen til midlertidig ansettelse i inntil 12 måneder

Lovutvalgets flertall foreslår å fjerne regelen om generell adgang til å ansette inntil 15 % av arbeidsstokken midlertidig i inntil 12 måneder. Utvalget viser særlig til at bestemmelsen bryter med lovens systematikk om at midlertidige ansettelser i utgangspunktet skal dekke midlertidige arbeidskraftsbehov. Videre vises det til at bestemmelsen har vært lite brukt siden innføringen i 2015, og at den generelle adgangen heller ikke synes å gitt en slik springbretteffekt som bestemmelsen var tiltenkt. Utvalget viser til at utsatte grupper på arbeidsmarkedet fortsatt har lavere sannsynlighet for å gå fra midlertidig til fast jobb enn gjennomsnittet.

Fast ansettelse etter 3 år for alle midlertidig ansatte

Arbeidstakere som har vært midlertidig ansatt vil etter 3 eller 4 år sammenhengende ansettelse ha krav på fast stilling. I dag opererer arbeidsmiljøloven med forskjellige krav til perioden arbeidstaker må ha vært ansatt avhenig av om vedkommende er midlertidig ansatt for å utføre arbeid av midlertidig karakter eller om vedkommende er vikar. Utvalget foreslår å forenkle loven og styrke vernet til midlertidig ansatte ved å lage en generell 3- årsregel.

Ny definisjon av arbeidstakerbegrepet og presumsjonsregel

Arbeidsmiljøloven er en omfattende vernelovgivning for arbeidstakere. Selvstendige oppdragstakere faller utenfor lovens beskyttelse. Det fremgår av dagens definisjon i arbeidsmiljøloven § 2-8 at med arbeidstaker menes i denne lov «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste».

Dagens definisjon av arbeidstakerbegrepet gir få holdepunkter for å trekke opp de nærmere grensene mellom arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere. Grensedragningen mellom hvem som er å anse som henholdsvis arbeidstaker og selvstendige oppdragstaker er trukket opp i rettspraksis og utvalget gjennomgår sentrale momenter for vurderingen. Utvalget foreslår å lovfeste de mest sentrale momentene for grensedragningen i slik lovbestemmelse:

Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen. Ved avgjørelsen skal det blant annet legges vekt på om vedkommende stiller sin arbeidskraft til disposisjon, om det foreligger personlig arbeidsplikt, og om vedkommende er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll.

Grensedragningen kan by på tvil, og utvalget foreslår derfor også å lovfeste en presumsjonsløsning. Ved avgrensning mot oppdragsforhold skal arbeidstakerforhold legges til grunn med mindre det kan statueres selvstendighet i utførelsen av arbeidet. Utvalget har foreslått  slik ny bestemmelse:

Der det er rimelig tvil om klassifiseringen skal arbeidstakerforhold legges til grunn med mindre oppdragsgiver sannsynliggjør at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold.

Utvidelse av plikten til å tilby annet passende arbeid til å gjelde for hele konsernet

Når arbeidsgiver vurderer å gå til oppsigelse fordi virksomheten har behov for å redusere i antallet ansatte,  plikter arbeidsgiver å vurdere om en kan tilby annet passende arbeid, jf. aml. § 15-7 andre ledd. Etter gjeldende rett vil plikten til å tilby annet passende arbeid som den klare hovedregel kun omfatte det rettssubjekt som arbeidstaker er ansatt i.  Dersom Per er ansatte i Blink AS vil i utgangspunktet ikke plikten til å tilby annet passende arbeid omfatte Blink AS’ morselskap eller andre selskap i samme konsern. Unntak kan tenkes der det kan konstateres delt arbeidsgiveransvar fordi flere rettssubjekter reelt utøver sentrale deler av arbeidsgiveransvaret i fellesskap.

Utvalget foreslår å utvide plikten til å tilby annet passende arbeid til å gjelde hele konsernet og gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse ved å tilføre følgende til dagens § 15-7 i arbeidsmiljøloven:

Tilhører arbeidsgiver et konsern eller en gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse, er ikke oppsigelsen saklig begrunnet dersom det er annet passende arbeid å tilby arbeidstaker innenfor konsernet eller gruppen.

Utvidelse av fortrinnsretten til å gjelde hele konsernet

Arbeidstaker som er sagt opp på grunn av driftsinnskrenkninger mv. har fortrinnsrett til ny ledig stilling hos arbeidsgiver etter oppsigelsen og i ett år fra oppsigelsesfristens utløp, såfremt vedkommende er kvalifisert for den nye stillingen. Tilsvarende som for plikten til å tilby annet passende arbeid vil utvalget lovfeste et utvidet arbeidsgiveransvar når det gjelder fortrinnsretten. Utvalget foreslår en ny lovbestemmelse som slår fast at fortrinnsretten skal omfatte nye stillinger i hele konsernet og gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse:

Tilhører arbeidsgiver et konsern eller en gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse, har arbeidstaker i tillegg fortrinnsrett til ny ansettelse i hele konsernet eller gruppen, med mindre det gjelder en stilling arbeidstakeren ikke er kvalifisert for. Fortrinnsrett etter andre punktum bortfaller hvis arbeidstaker ikke aksepterer tilbud om annet passende arbeid etter § 15-7 andre ledd tredje punktum.

Definisjon av innleie for skarpere avgrensning mot entreprise

Adgangen til å leie inn arbeidstakere fra bemanningsforetak er avgrenset tilsvarende adgangen til å ansette arbeidstakere midlertidig. Det å kjøpe tjenester som en entreprise faller imidlertid utenfor reglene om innleie, og  virksomhetens adgang til å få utført arbeid gjennom et reelt entrepriseforhold er ikke begrenset av arbeidsmiljølovens bestemmelser.  Dagens arbeidsmiljølov har ingen definisjon av innleie eller andre holdepunkter for sondringen mellom innleie og entreprise.  Utvalget har forslått å lovfeste en definisjon av innleie som fanger opp de tre mest sentrale kriteriene for å avgjøre om det foreligger et innleieforhold, og som er utviklet gjennom rettspraksis:

Med innleie menes at en virksomhet (innleier) leier inn arbeidstaker fra en annen virksomhet (utleier), hvor det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, og hvor innleier utøver arbeidsledelse og har et selvstendig ansvar for resultatet. I helhetsvurderingen etter første punktum skal det også legges vekt på om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet og innenfor oppdragsgivers vedvarende arbeidskraftsbehov og kjernevirksomhet.

Vil lovfeste regel om gjennomskjæring

Utvalget foreslår også å lovfeste en regel om gjennomskjæring, slik at disposisjoner og avtaler som innebærer en omgåelse av loven, kan settes til side av domstolene som ugyldige. Forslaget er ment å være en sikkerhetsventil, slik at virksomheter ikke foretar disposisjoner for å frata arbeidstakere rettigheter.

Holship-saken avgjort i EMD

Den europeiske menneskerettsdomstolen avsa dom 10. juni i den såkalte Holhip-saken. LO og NTF vant ikke frem med klagen mot Norge etter at Høyesterett i 2017 i sin plenumsdom slo fast at NTFs  varslede boikott av selskapet Holship ville være ulovlig.  NTF hadde varslet  blokade av selskapet, for å tvinge Holship til å inngå tariffavtale med deres medlemmer.  Etter en gammel tariffavtale hadde medlemmer i NTF fortrinnsrett til arbeidet, men det danske rederiet Holship ville heller bruke sine egne ansatte uten tariffavtale. Høyesterett kom til at den varslede boikotten var ulovlig fordi den etter flertallets syn  la en uakseptabel restriksjon på etableringsretten etter EØS-avtalen artikkel 31.

For EMD gjorde LO og NTF gjeldende at Høyesteretts avgjørelse innebar en krenkelse av organisasjon- og streikeretten etter EMK artikkel 11.  EMD var ikke enig . 

EMD slo imidlertid fast, og innebar sånn sett en kritikk av Høyesteretts avgjørelse, at  organisasjon- og streikeretten etter den Europeiske Menneskerettskonvensjonen og retten til fri etablering etter EØS-avtalen ikke er to likeverdige prinsipper som skal veies opp mot hverandre  eller «avstemmes», slik Høyesterett uttalte det. Etableringsfriheten skal være et viktig element ved vurderingen av om et inngrep i organisasjonsfriheten er forholdsmessig. EMD viser til at:

From the perspective of Article 11 of the Convention, EEA freedom of establishment is not a counterbalancing fundamental right to freedom of association but rather one element, albeit an important one, to be taken into consideration in the assessment of proportionality under Article 11, paragraph 2. The risk just referred to is one which, while ensuring full compliance with their obligations under EEA or EU law, domestic courts must seek to avoid.

Uttalelsen er tatt til inntekt for at rettsstilstanden er endret sett i forhold til tidligere rettspraksis fra EU-domstolen som  i større grad bygger på at boikott og streik er ulovlig om det hindrer retten til fri etablering. Les mer i artikkel på rett24.no