Høyesterett avsa den 11. oktober 2021 dom i en sak hvor det ble fastslått at vindkraftutbyggingen på Fosen var i strid med samers rettigheter.

Dommen fikk betydelig omtale i media. Det ikke alle kjenner til er at Høyesterett i forkant av behandlingen i sommer tok stilling til om en av dommerne var inhabil på grunn av vennskap med en advokatene i saken. Dommeren var høyesterettsdommer Borgar Høgetveit Berg og advokaten var statens prosessfullmektig advokat Anders Blakstvedt.

Kjennelsen om inhabilitet ble avsagt 1. juli 2021 og har sak nr. HR-2021-1448-S. Den føyer seg inn i rekken av avgjørelser hvor dommeres habilitet er til prøving.

Det skal nok i alminnelighet mer til for at en dommer er inhabil enn hva det rettssøkende publikum tror. Som det fremgår av kjennelsen var det i saken svært tette bånd mellom dommeren og advokaten, men allikevel fant Høyesterett bare «under noe tvil» at dommer Høgetveit Bergen var inhabil.

Regler om inhabilitet

Inhabilitet er et omfattende tema. I domstolloven er det et eget kapittel om inhabilitet (ugildhet) med en rekke bestemmelser om dommeres habilitet. For ansatte i forvaltningen (stat og kommuner) har forvaltningsloven også et helt kapittel om inhabilitet. Det finnes også bestemmelser om habilitet i en rekke andre lover, bl.a. skjønnsprosessloven, aksjeloven, selskapsloven, tinglysingsloven m.fl.

Når det gjelder dommernes habilitet, er domstolloven § 108 en av de mest sentrale bestemmelsene, og den har slik ordlyd:

«Dommer kan heller ikke nogen være, når andre særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet. Navnlig gjelder dette, når en part av den grunn krever, at han skal vike sete.»

Vurderingstemaet etter bestemmelsen vil være hva som ligger i «andre særegne omstendigheter». Det var dette spørsmål Høyesterett drøftet i avgjørelsen fra i sommer. Hvor går grensen for hvor nært vennskap eller bekjentskap det kan være mellom dommeren og en av advokatene?

Vennskap mellom dommeren og en av advokatene

I saken om vindkraftutbygging på Fosen, tok dommer Høgetveit Berg selv opp spørsmålet om egen habilitet. Han vurderte seg som inhabil på grunn av vennskapet med statens prosessfullmektig. Han forklarte at de hadde vært kollegaer hos Regjeringsadvokaten, og at de hadde vært veldig mye sammen på arbeid og sosialt, inkludert hytte- og alpeturer hvert år. De senere årene hadde de ikke vært like mye sammen og møttes i hovedsak jevnlig kun på et årlig julebord og en hyttetur med en større gjeng. Dommerens ektefelle er venn med prosessfullmektigens samboer og de fire møtes gjerne også innimellom til en middag.

Mange vil nok synes at dette utvilsomt er slike «særegne omstendigheter» som må gjøre dommeren inhabil. Men så enkelt er det ikke.

Alle skal være sikret en rettferdig rettergang

Som et utgangspunkt skal det etter langvarig rettspraksis ganske mye til for å fastslå inhabilitet hos en dommer. Høyesterett uttaler i kjennelsen fra i sommer at bestemmelsen i domstolloven må tolkes i lys av den grunnleggende retten alle har etter grunnlovens § 95, Den europeiske menneskerettskonvensjon art 6 nr. 1 og FNs menneskerettighetskonvensjon art 14 til «en rettferdig rettergang ved en uavhengig og upartisk domstol». I dette ligger at det for det første ikke må være forhold som gjør at dommeren ikke vil være i stand til å treffe en upartisk avgjørelse. Dernest at ikke ytre omstendigheter kan gi omverdenen rimelig og saklig grunn til å tvile på dommerens habilitet.

«Nære venner»

Høyesterett sitt utgangspunkt er at et vennskapsforhold mellom en dommer og en prosessfullmektig ikke uten videre fører til inhabilitet. Det følger av tidligere praksis, bl.a. en avgjørelse fra 2019 (HR-2019-02191-A) hvor Høyesterett uttalte at et «alminnelig vennskapsforhold mellom en dommer og en prosessfullmektig» som et utgangspunkt ikke fører til inhabilitet. Dommeren hadde vært kollega med advokaten fra Regjeringsadvokaten i flere år, og opplyste at de møttes 5-6 ganger i året, sammen med en gruppe tidligere kollegaer. Men dette var ikke nok til at dommeren ble inhabil.

Høyesterett har lagt til grunn at både dommeren og prosessfullmektigen forutsettes å opptre i sine respektive profesjonelle roller når saken behandles, selv om de er venner. Derfor er terskelen høyere enn der vennskapet er mellom dommeren og en av partene. Da skal det mindre til for å fastslå inhabilitet.

I den konkrete saken om vindkraftutbygging på Fosen uttaler Høyesterett at de legger til grunn at høyesterettsdommer Høgetveit Berg og advokat Blakstvedt anser seg som nære venner, de er i samme omgangskrets og treffes jevnlig. Det samme gjør deres ektefelle og samboer. Høyesterett legger også vekt på at dommeren selv har gitt uttrykk for at han «trolig» er inhabil samt at to av partene i saken har reist innsigelser mot dommerens habilitet.

Høyesterett konkluderte med inhabilitet

Alle disse forhold til tross finner Høyesterett, som jeg skriver innledningsvis, bare «under noe tvil» at det i denne saken forelå slike «særegne omstendigheter» som gjorde at dommer Høgetveit Berg ble vurdert som inhabil.

Et nært vennskap kan altså medføre inhabilitet, men akkurat hvor grensen går mellom det «nære vennskap» og det «alminnelige vennskap» kan være vanskelig å avgjøre. Grensedragningen vil helt sikkert bli prøvet for domstolene mange ganger også i fremtiden.  

Ønsker du bistand ved tvisteløsning for domstolene? 

Tor Øystein Enge er en erfaren prosedyreadvokat og har hatt møterett for Høyesterett siden 1999. Han jobber mye med  tvisteløsning både i og utenfor domstolene. Ta gjerne kontakt med ham eller andre i Stiegler Advokatfirma for en uforpliktende samtale.